Imperio de la ley, justicia y convicciones morales (y III)
Cuando la ley deja lagunas o espacios sin cubrir, los jueces tienen que esforzarse en contrastar sus convicciones personales intuitivas o emocionales para verificar que encajan con una interpretación integral del ordenamiento y del pluralismo de valores presentes
El recordatorio de algunas sentencias de nuestros tribunales prueba que en nuestro país ocurre lo mismo que en el ámbito judicial y en la literatura jurídica de lo que dábamos en llamar Occidente: que las convicciones y sentimientos morales —cualesquiera que sean los términos con que se denominen— pueden influir en las decisiones de los tribunales. Kelsen, el gran teórico del positivismo, consideraba “norma inferior” (en la jerarquía de fuentes) la que crea para el caso concreto la sentencia judicial teniendo en cuenta no solo la ley “sino también otras normas no jurídicas relativas a la moral, a la justicia o el bien público” (aparte de otros valores), sosteniendo que la creación de esa norma inferior “se deja a la libre apreciación del órgano competente” en lo que no estuviese determinado por la legislación (Teoría pura del Derecho, X.5). Es en esas “normas no jurídicas” donde surgen y anidan, justamente, las convicciones morales. Semejante posición a la del gran maestro del positivismo mantuvo Hart, aunque la aclaró en el sentido de que esa discrecionalidad o libre apreciación no tenía por qué ser ni capricho ni arbitrariedad, reduciendo así diferencias con Dworkin, su crítico, que provocativamente subtituló como “Lectura moral de la Constitución americana” su libro El Derecho de las libertades. Recordar a estas figuras del Derecho no pretende más que constatar el acuerdo sobre la relevante presencia e influencia de las convicciones morales en las decisiones judiciales —con esa u otras denominaciones, pero para referirse a lo mismo—, sin entrar aquí en más detalles sobre las tesis y debates de los citados autores.
